İstisna Kapsamında Yapılacak Alımlar İçin Usul ve Esasların Belirlenmemesi

Aliakent A.Ş.’de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'ndan istisna edilen faaliyetler kapsamında gerçekleştirdiği alımlara ilişkin usul ve esasların belirlenmediği görülmüştür.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tacir olmanın hükümleri” başlıklı 18’inci maddesinde her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiği hükmü tesis edilmiştir.

Kanun'un yönetim kuruluna ilişkin "Özen ve bağlılık yükümlülüğü" başlıklı 3 69'uncu maddesinin, "(1) Yönetim kurulu üyeleri ve yönetimle görevli üçüncü kişiler, görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümlülüğü altındadırlar." Yönetim kurulunun "Devredilemez görev ve yetkiler" başlıklı 3 75'inci maddesinin, " (1) Y ö netim kurulunun devredilemez ve vazge ç ilemez g ö rev ve yetkileri ş unlard ı r:

a) Şirketin üst düzeyde yönetimi ve bunlarla ilgili talimatların verilmesi.

c) Muhasebe, finans denetimi ve şirketin yönetiminin gerektirdiği ölçüde, finansal planlama için gerekli düzenin kurulması.

e) Yönetimle görevli kişilerin, özellikle kanunlara, esas sözleşmeye, iç yönergelere ve yönetim kurulunun yazılı talimatlarına uygun hareket edip etmediklerinin ü st gözetimi." Yine Kanun’un " Kurucular ı n, y ö netim kurulu ü yelerinin, y ö neticilerin ve tasfiye memurlar ı n ı n sorumlulu ğ u" ba ş l ı kl ı 553'üncü maddesinin, " (1) Kurucular, yönetim kurulu üyeleri, yöneticiler ve tasfiye memurları, kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla ihlal ettikleri takdirde, (…) hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına karşı verdikleri zarardan sorumludurlar" h ü k ü mleri ile Kanun'un batıl kararlara ilişkin 391'inci ve 447'nci maddelerinin, anonim şirketin temel yapısına uymayan veya sermayenin korunması ilkesini gözetmeyen yönetim kurulu ve genel kurul kararlarının batıl olduğu şeklindeki hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; Şirketin ana faaliyeti kapsamında yapacağı alımlara ilişkin usul ve esasları belirlemesi ve sermayenin geniş anlamda korunmasını sağlaması hukuki bir gereklilik olarak ortaya çıkmaktadır. Zira ana faaliyeti dışındaki alımlarda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabi olan Şirketin, ana faaliyeti kapsamındaki alımlarda tamamen serbest olduğunu düşünmek anılan mevzuat hükümleri karşısında mümkün değildir. Yapılan incelemede, Şirket tarafından, 4734 sayılı Kanun’un istisna hükümleri uyarınca gerçekleştireceği alımlarında uygulanacak usul ve esasları belirleyen bir düzenlemenin yapılmadığı görülmüştür. Bu durum Şirketin sermayesinin korunması için yüksek seviyede risk oluşturmaktadır.

Şirket cevabında, kamu kaynaklarının etkin kullanımı ve denetim izinin güçlendirilmesi amacıyla istisna alımlarına ilişkin usul ve esasların yazılı hale getirileceği ifade edilmiştir.

Bu itibarla, anılan mevzuat gereğince Kamu İhale Kanunu’nun istisna hükümleri uyarınca gerçekleştirilecek alımlarla ilgili olarak, Şirketin kamu kaynağı olan sermayesinin korunmasını sağlayacak usul ve esasların belirlenerek uygulanması gerekmektedir.